外傭案(Vallejos v Commissioner of Registration & Registration of Persons Tribunal, CACV 204/2011)之上訴判決及影響

http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=81019&currpage=T


本案影響深遠，很多人已從不同角度評論過，本文只從法律角度分析。對判決原因沒有興趣的，可直接跳到第7段看判決的影響。

原訟庭之判決原因

《基本法》第24條(2)(4)規定香港永民居民包括「在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人」。原審判辭指《基本法》並無定義何謂「通常居港」，而根據普通法案例(R v Barnet London Borough Council, Ex p Shah [1983] 2 AC 309)中界定「通常居留」之準則，任何人居於某地而其居留是(i)自願的(voluntary)及(ii)有安頓之目的(for a settled purpose)，則該人可當作通常居於此地。

林文瀚法官認為《入境條例》第2條(4)(a)(vi)將外傭排除於「通常居港」定義之外是違憲，原因是外傭不一定不能夠滿足Shah test對「通常居留」的兩個要求，因此一刀切將所有外傭排除於「通常居港」之外，是限制了外傭根據《基本法》第24條(2)(4)申請居留權的權利，而這個限制本身並沒有出現於基本法的條文裡面而且是不合理的。

上訴庭推翻原審判決之原因

上訴庭首先指出，普通法對「通常居留」之定義是受制於成文法之規定，因此立法機關有權通過修改法律改變「通常居港」之定義。上訴庭並非因此直接推論《入境條例》裡關於「通常居港」的定義就是《基本法》中「通常居港」的定義，因為基本法是憲法而不是一般法律，而解釋憲法的權力在法院而非立法機關，立法會也不能不按既定程序擅自修改《基本法》。上訴庭只是認為，不能將Shah的定義當作《基本法》中「通常居留」的定義，因為「通常居留」在不同的事實環境下有不同的意思，而Shah test也不一定適用於所有的情況，更不能將之確立(entrenched)成基本法第24條下對「通常居港」之唯一合理定義。
 
 上訴庭進一步認為，《基本法》第24條(2)(4)中「通常居港」的定義並不是一成不變的，而是可由立法機關根據社會情況作出規限。早於回歸之前，本港的立法機關已經有通過法例限制某些人（包括越南難民及羈留人士）於本港的居留並不屬於「通常居港」，而這些法例於回歸後繼續有效。「穩定過渡」是《基本法》的核心原則之一(the theme of continuity)，《基本法》的草委以「通常居港」作為非中國籍人士取得本港居留權之條件之一，原意不是剝奪本地立法機關對「通常居港」作出定義、規範、闡述及修改之權力；相反，《基本法》下「通常居港」是一有彈性之概念，尤其在《基本法》第154條(2)指定「對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，香港特別行政區政府可實行出入境管制。」的背景下，立法機關（一如回歸以前）有權因應政治、社會及經濟環境通過法例將一些人排除於「通常居港」之外，只要這些法例沒有與「通常居留」最基本及核心之意義衝突便可。

由此可見，原訟庭與上訴庭最主要的分別，是原訟庭認為《基本法》第24條(2)(4)中「通常居港」應採用Shah的定義，而符合該定義及該條文其他條件的人（包括外傭）可根據《基本法》第24條(3)申請居留權及永久性居民身份證，因此《入境條例》第2條(4)(a)(vi)中對「通常居港」的定義（即「不包括外傭」），是對一憲法賦予的權利的不合理限制；相反，上訴庭認為「通常居港」乃取得以上憲法權利之條件，而立法機關有權通過《入境條例》定義、規範、闡述及修改「通常居港」的概念，因此，《入境條例》第2條(4)(a)(vi)並沒有限制(curtail)以上憲法權利而只是進一步界定了獲取該憲法權利之條件。

上訴庭第一天審訊過後，不少傳媒錯誤地引述了Lord Pannick（政府代表大律師）的論據，指他舉出若然政府敗訴，必定會引致大量外傭申請居港權，造成沉重社會負擔，因此不能給予她們居留權云云，其實這不是Lord Pannick的submission。以我記憶，他只是指出《基本法》的草委在寫基本法之時用「通常居港」一詞，必定知道該詞的定義有一定彈性而如果不准立法機關對該詞作進一步定義，必定會引致嚴重社會問題（包括當時已知的越南船民問題），因此推斷《基本法》的立法原意不可能對「通常居港」採用一個一成不變的定義而剝奪立法機關進一步定義的權力。差之毫釐，謬之千里，死貓已食，莫可奈何。

上訴庭判決的影響

外傭一方表明有很大機會作出上訴，因此上訴庭的判決是否最終的判決仍是未知之數。不過，上訴庭的判辭很大程度上接納了Lord Pannick的論點，並且以三比零的票數推翻原訟庭的判決，即使再上訴到終審庭政府仍有一定勝算。有人在現階段提倡政府一旦敗訴便提請人大釋法，不但言之尚早，也是對三位上訴庭法官深思熟慮後寫下的判辭投下不信任的一票，對本地的司法制度缺乏應有的尊重。

立法機關與法院在保障憲法權利上的角色：上訴庭確立了立法機關可以就一些憲法上的概念作出作出定義、規範、闡述及修改，而這樣做並不會被視為對該憲法權利的限制。這樣會否令立法機關權力過大，可以透過任意收改憲法字眼的定義來收窄憲法權利保障的範圍？上訴庭的答案是清楚否定的。立法機關可以進一步定義一些憲法上不清楚的概念，但這個定義必需符合立法原意，而且不能違反該概念最核心及基本的意思，正如黑色不能說是「白色」的一種、游泳池不能說是「燈塔」一樣(判辭68及145段)。法庭的責任是當立法機關作出的定義並不符合該概念的基本意思時，裁定該定義（及相關法例）違憲，因此法庭並沒有放棄在上述情況下作違憲審查的權力，解釋憲法的權力最終仍是由法院掌握。

與雙非問題的關係：《外傭案》與《莊澧源案》討論的分別是《基本法》第24條(2)(4)及第24條(2)(1)的問題，而且後者是終審法院的判決，因此本案並不直接影響雙非嬰兒根據第24條(2)(1)取得香港永久居民身份的權利。但既然法院承認立法會有權就一些憲法概念作出定義，那麼理論上立法會是可以通過法例將雙非嬰兒排除於《基本法》第24條(2)(1)中「在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民」之外，例如將「出生時父及母均非本地永久居民之中國公民」排除於「中國公民」的定義之外，這與近期一些議員的建議不謀而合。

個人認為這個建議未必會被法庭接納。首先《基本法》第24條(2)(1)中「中國公民」的概念比較清晰，並非如第24條(2)(4)中「通常居港」的概念般有一定彈性，因此讓立法會進一步定義的空間不大，而且將「雙非嬰」排除於「中國公民」外是否合符邏輯仍有待商榷。更重要的是，回歸前並沒有任何法例對「中國公民」的概念作出規限，《基本法》的立法原意極不可能容許特區政府通過法例去決定《基本法》第24條(2)(1)中「中國公民」的定義，因此以上立法很有可能被裁定違憲。

 1999年人大常委就《基本法》第22條(4)及第24條(2)(3)釋法，認為《基本法》第24條的立法原意體現於1996年《特區籌備委員會的意見》之中，該《意見》提及外傭及雙非嬰兒均非香港永久居民。後來終審法院於《莊澧源案》裁定該次釋法只適用於第22條(4)及第24條(2)(3)，而對於第24條(2)(1)（即有關雙非嬰兒的條文），人大常委的解釋只是附帶意見而沒有約束力。政府於本案沒有爭拗1999年的人大釋法是否適用於第24條(2)(4)，而上訴庭亦表明不會就此問題提出答案。然而，如果本案上訴至終審法院，終審法院有機會再次檢視1999年人大釋法的範圍是否包括所有《基本法》第24條以下的條文，假如終審法院改變《莊澧源案》中的看法，接納該次釋法範圍包括第24條(2)(4)及第24條(2)(1)，那麼外傭及雙非嬰兒均不能成為香港永久居民，這不失為一個解決外傭及雙非嬰兒居港權問題的契機。若最終本港的司法機制可以解決問題，那麼便不需要修改《基本法》、釋法或進行違反終審法院判決的本地立法了。

以上乃個人意見，歡迎討論。